Estudio de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España

1. Introducción

El día 7 de julio de 2012 se publicó en el Boletín Oficial del Estadola Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esta iniciativa obedece a la necesidad de implantar un sistema de resolución de conflictos, previo al judicial, para evitar litigios superfluos, desjudicializar ciertos asuntos que pueden resolverse fuera del ámbito de los tribunales y garantizar una mayor tutela judicial de los derechos de los ciudadanos.

Es el resultado de un largo proceso normativo que se inicia con la Recomendación nº R (98) 1, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar, adoptada el 21 de enero de 1998. Décadas anteriores comenzaron a gestarse técnicas de resolución de conflictos en Estados Unidos, Canadá, Inglaterra y Francia como procedimiento o método complementario al sistema judicial. Inicialmente se desarrolló dentro el ámbito familiar al detectarse el alto coste económico que suponía la separación o divorcio, el incremento de la tensión emocional entre las partes en el proceso y la saturación de casos en los tribunales. Este interés por implementar un método complementario permitió iniciar debates en la IV Conferencia Europea sobre Derecho de Familia, celebrada en Estrasburgo en octubre de 1998.
La Recomendación de la Unión Europea aconsejaba a los países miembros introducir, promover o reforzar la Mediación Familiar para: a) mejorar la comunicación entre los miembros de la familia; b) reducir los conflictos entre las partes en litigio; c) dar lugar a acuerdos amistosos; d) asegurar el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres y los hijos; e) reducir los costes económicos y sociales de la separación y del divorcio para las partes y para los Estados; y f) reducir el tiempo necesario para la solución de conflictos.
  El éxito de la mediación en el ámbito familiar, encuadrada dentro de las «Alternative Dispute Resolution» (ADR), o modalidades alternativas de solución de conflictos, llevó a los Jefes de Estado y de Gobierno de los Quince a firmar compromisos en distintas cumbres como la de Viena en diciembre de 1998, Tampere los días 15 y 16 de octubre de 1999, la de Lisboa en marzo de 2000 o la de Feira en junio de 2000, esta última aprobando el plan de acción eEurope 2002. Sin embargo, las ADR no eran comprendidas igualmente en todos los países de la Unión Europea. Existían distintas interpretaciones, a veces imprecisas, de los conceptos.

Para desarrollar las ADR a escala europea, y en concreto la mediación, con todas las garantías de seguridad y dentro de un marco uniforme, se pusieron en marcha los programas Grotius y Marc 2000.

Fruto de tres años de trabajo, el Comité Económico y Social Europeo aprobó, en el 395º Pleno de los días 11 y 12 de diciembre de 2002 por 91 votos a favor, 1 voto en contra y 2 abstenciones, el Dictamen de 11 diciembre 2002, sobre el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil.
Este dictamen hablaba ya del fomento de las ADR dentro del ámbito civil y mercantil y su aplicación en litigios nacionales y transfronterizos como respuesta a una Europa cada vez más cercana a la vida cotidiana de los actores económicos (mercado único, moneda única) y de los ciudadanos (desplazamientos, movilidad laboral, relaciones familiares, etc.). El Dictamen dejaba bien claro que las ADR no debían ser un medio de sustraerse a la justicia de cada Estado, una forma de separarse de la justicia. Las ADR debían seguir siendo siempre una opción consentida por cada una de las partes. Ofrecen la ventaja de proponer a las partes un procedimiento alternativo, a la vez que se preserva su derecho fundamental de recurso a la justicia.
Hasta el momento, las iniciativas de la Unión Europea no eran vinculantes ni obligaban a los Estados miembros. Simplemente recomendaban y establecían una base unificadora para que los legisladores nacionales tuvieran un referente. Habrá que esperar a la promulgación de la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, que Regula ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. La Directiva es una norma de la Unión Europea que obliga al Estado miembro a realizar una determinada tarea, en un plazo determinado, dejando a cada Estado la forma y los medios para desempeñarla. En este caso, el Parlamento Europeo obligaba a cada Estado miembro a instaurar procedimientos alternativos de carácter extrajudicial en asuntos civiles y mercantiles. La razón para este compromiso era el de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia donde esté garantizada la libre circulación de personas mediante la cooperación judicial en materia civil que sean necesarias para el correcto funcionamiento del mercado interior. Partiendo del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo, se sientan las bases de lo que ha de ser la mediación en materia civil y mercantil dentro de la Unión Europea.
En el caso de España, se exigía que el Parlamento español aprobase una ley de mediación cuyo límite de plazo vencía el 21 de mayo de 2011. Durante los meses de abril hasta septiembre de 2011, la Mesa de la Cámara fue estableciendo plazos de enmiendas al Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, de conformidad con el artículo 97 del Reglamento de la Cámara. Tras el cambio de gobierno con las Elecciones Generales de noviembre de 2011, una vez pasado el plazo exigido por la Unión Europea y centrándolo en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2012, el Pleno del Congreso de los Diputados ratificó con carácter de urgencia y transitoriamente el día 29 de marzo de 2012, por 309 votos a favor y 1 abstención, el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, sobre Mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La Mediación en asuntos civiles y mercantiles se había consolidado a nivel nacional, unificando criterios dentro de las distintas Comunidades autónomas e igualándolo a nivel de la Unión Europea.

2. Evolución de la Mediación en España

Sin embargo, desde la promulgación de la Recomendación nº R (98) 1, en España se ha ido gestando lentamente la mediación en el ámbito autonómico. Sin tener una ley nacional que unificara criterios, cada Comunidad autónoma resolvió legislar, siguiendo las directrices de la Recomendación europea, los principios y procedimiento de la mediación en al ámbito familiar. Cataluña fue la pionera con su Ley 1/2001, de 15 de marzo, producto de la exigencia de la Ley 9/1998 del Código de Familia que permitía al juez remitir a las partes en el proceso a mediación. A continuación le siguieron:
–         Galicia: Ley 4/2001, de 31 de mayo, de Mediación Familiar de Galicia
–         Comunidad Valenciana: Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Mediación Familiar de Comunidad Valenciana (esta ley se basa en la Ley 5/1997,  de 25 de junio)
–         Canarias:  Ley 15/2003,  de 8 de abril, de Mediación Familiar de Canarias
–         Castilla-La Mancha: Ley 4/2005, de 24 de mayo, Servicio Social Especializado de Mediación Familiar de Castilla-La Mancha
–         Castilla y León: Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León
–         Islas Baleares: Ley 18/2006 , de 22 de noviembre, de Mediación Familiar de las Islas Baleares
–         Madrid: Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de Madrid
–         Principado de Asturias: Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar del Principado de Asturias
–         País Vasco: Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco
–         Andalucía: Ley 1/2009 , de 27 de febrero, de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía
–         Cataluña: Ley 15/2009, de 22 de julio, de Mediación Derecho Privado de Cataluña (deroga la anterior Ley 1/2001, de 15 de marzo y amplia el ámbito de aplicación de la mediación)
–         Islas Baleares: Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Mediación Familiar de las Islas Baleares (esta ley deroga la anterior Ley 18/2006 , de 22 de noviembre)
–         Cantabria: Ley 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación de Cantabria
–         Aragón: Ley 9/2011, de 24 de marzo, de Mediación familiar de Aragón
Murcia, aunque no dispone de una ley de Mediación, está desarrollando desde hace años un Servicio de Mediación a través de Puntos de Encuentro Familiar y un Servicio de Mediación Intergeneracional.
En Navarra hubo una Proposición de Ley Foral de Mediación Familiar (se publicó en el Boletín oficial del Parlamento de Navarra, núm. 34, de 17 de abril de 2001) que finalmente no se aprobó. Actualmente está activo un Servicio de Mediación Familiar perteneciente a los Servicios Sociales de Base Municipales.

3. Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles

Al margen de la legislación autonómica, en España existían instrumentos alternativos a la vía judicial. El primer referente fue la Ley 30/1981,  de 7 de julio, que hablaba del convenio regulador, en los casos de separación o divorcio, sin que tenga que intervenir un árbitro o juez en los asuntos de la ruptura matrimonial. Tras este primer paso, la Ley 15/2005, de 8 julio, que Modifica el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modifica el artículo 770, apartado 7ºestableciendo que «las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación». Y añade en su Disposición final terceraque «el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea».
Estos cambios normativos permiten impulsar la mediación a nivel nacional, primero aprobando el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que incorpora finalmente al derecho español la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, que Regula ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; y por último, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Motivos

En el Preámbulo se establece que el Estado tiene la obligación de garantizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos e implantar una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja.
Actualmente son los tribunales de justicia el primer recurso ante un conflicto que se desarrolla en el ámbito privado y que en muchos casos afecta a menores. El Estado, para garantizar la tutela judicial, gasta mucho dinero en demandas o denuncias sin trascendencia que ralentizan la justicia y la encarecen. La gran mayoría de los jueces se enfrentan a montañas de casos triviales, que pueden resolverse con  un poco de sentido común y diálogo, y frenan los procesos judiciales que requieren una mayor intervención de la justicia por su delicada materia.
En este sentido, no se trata de un proceso judicial alternativo. La mediación es una herramienta eficaz, una opción, para que las personas mejoren su capacidad de comunicación, aprendan a reducir los conflictos y lleguen a acuerdos amistosos, efectivos y rentables de manera autónoma, asistidos por un profesional neutral denominado mediador. Con la nueva ley se pretende que los tribunales de justicia sean el último remedio, reduciendo su intervención a aquellos casos en que las partes enfrentadas no hayan sido capaces de poner fin, desde el acuerdo, a la situación de controversia.
Este modelo de mediación, que establece la ley, refuerza el principio de la autonomía de la voluntad, ya que se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes. Aunque en un proceso judicial, previo o ya iniciado, el juez remita a las partes a Mediación, estas pueden libremente, en la sesión informativa, aceptar o no solucionar el conflicto por esta vía. La negativa a ser parte en la mediación no supone infracción alguna, aunque el juez podrá valorar su postura en el juicio.
Por otra parte, la figura del mediador adquiere gran importancia al ser una pieza esencial del modelo, ya que ayudará a las partes en conflicto a que lleguen a un acuerdo sin interferir en sus decisiones. Esta responsabilidad como profesional lleva aparejada la obligación de poseer la formación necesaria para desempeñar esa tarea y ofrecer garantías.
En cuanto a los acuerdos llegados por las partes, aunque no suponen un laudo arbitral ni una sentencia judicial, adquieren el valor de título ejecutivo, es decir, son acuerdos que deben ser ejecutados, llevarse a cabo obligatoriamente. Si además se eleva a escritura pública, dando fe el Notario de su autenticidad, cobra más solidez y refuerza los derechos y deberes. En caso de incumplimiento, se podrá acudir directamente a los tribunales para hacer cumplir lo pactado.
Esta ley consta, además del Preámbulo, de cinco Títulos: Disposiciones generales, Principios informadores de la mediación, Estatuto del mediador, Procedimiento de mediación y Ejecución de los acuerdos; veintisiete artículos, cuatro Disposiciones Adicionales, una Disposición Derogatoria y diez Disposiciones Finales.

 Definición de Mediación

Esta norma tiene un carácter procesal puesto que regula la forma en que ha de desarrollarse la mediación, como debe hacerse, en qué circunstancias y quienes están legitimados para ello. La actual Ley establece que la mediación es “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.

La mediación es, por tanto, un medio, una herramienta para llegar a un acuerdo. No obstante, hay un componente humano y emocional que ha de tomarse en consideración para que el acuerdo perdure y las partes queden satisfechas. La mediación no puede reducirse a la búsqueda de una solución que ponga fin al conflicto.

Ámbito de aplicación

La novedad de esta ley, con respecto a las autonómicas, es que se aplica a todos los asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos. Quedan excluidos: a) La mediación penal; b) La mediación  con las Administraciones públicas; c) La mediación laboral y d) La mediación en materia de consumo.
Como ya apunté anteriormente, el Dictamen de 11 diciembre 2002, sobre el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, hablaba de la necesidad de aplicar las ADR (modalidades alternativas de solución de conflictos) en litigios nacionales y transfronterizos como respuesta a una Europa cada vez más cercana a la vida cotidiana de los actores económicos (mercado único, moneda única) y de los ciudadanos (desplazamientos, movilidad laboral, relaciones familiares, etc.). La libre circulación de personas y mercancías por los estados de la Unión Europea exigían una legislación más amplia. De esta manera pone fin a los problemas judiciales en caso de conflicto entre personas o empresas de distintos países. Ahora, cuando las partes estén domiciliadas o residan habitualmente en distintos Estados de la Unión Europea, pueden solucionar sus conflictos rápidamente y sin la limitación de a quién le compete. Incluso cabe mediación en conflictos transfronterizos cuando el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes. El acuerdo puede hacerse en un día, mientras que por la vía judicial hay que respetar los plazos establecidos, lo que conlleva una dilatación de meses o años.

Por lo que respecta a la mediación en materia de consumo, que está fuera de esta ley, ¿qué ocurre si fracasa el servicio público que lleva la mediación? ¿Pueden las partes acudir a un mediador privado como en los asuntos civiles? ¿Dónde está el límite del conflicto civil y del conflicto en materia de consumo?

Un ejemplo claro es la definición de consumidor o usuario. Según el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que Aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, son “consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Es decir, aquel autónomo que compra un ordenador para su trabajo no puede acudir a una Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC) para defender sus derechos, en caso de que el ordenador estuviera defectuoso, porque el equipo está destinado a su actividad empresarial. En este caso, solo queda recurrir a la mediación mercantil para llegar a un acuerdo con el vendedor porque por la vía de consumo está cerrada.
Por otro lado, un usuario que no llega a un acuerdo con el vendedor en el Servicio de Mediación de Consumo del Ayuntamiento, por ejemplo, ¿puede solicitar otro proceso de mediación, pero esta vez en el ámbito civil?

Principios de la mediación

Esta ley establece la mayoría de los principios por los que han de regirse la mediación aunque, en algunos casos, no los menciona específicamente como tales.
a)      Voluntariedad y libre disposición (artículo 6). La mediación no es obligatoria, nace de la libre determinación de las partes. Incluso en el supuesto de iniciarse voluntariamente, si una o ambas partes desean concluir el proceso sin llegar a un acuerdo, pueden libremente darla por terminada sin que ello lleve aparejada sanción alguna.
Este artículo abre la posibilidad de incluir una cláusula en todo contrato para, en caso de controversia, comprometerse a la mediación antes de acudir a la vía judicial o a otra solución extrajudicial(arbitraje).
El problema de este artículo está en que la buena fe no se presenta y define como un principio. Aunque se hace mención en el artículo 10, junto con el principio de lealtad y respeto mutuo, no entra como concepto autónomo. El legislador debería tener presente que una mediación fracasa si una o ambas partes no actúan honestamente. La falta de buena fe supone una temeridad, una desconfianza hacia el proceso de mediación como instrumento para solucionar controversias pacíficamente. De nada sirve acudir voluntariamente si la intención es utilizarla como arma de manipulación y desprestigio, como instrumento para obtener información que pueda utilizarse posteriormente en beneficio propio.
b)      Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores (artículo 7). El principio de igualdad de las partes supone disponer de iguales medios y oportunidades para defender sus posiciones y, de esa manera, mantener un equilibrio. La tarea del mediador será velar por ese equilibrio y asegurar que se cumplen los códigos de buena conducta: respetar los puntos de vista, permitir hablar a la otra parte sin interrupciones, no amenazar, no insultar, etc.
Para que este principio sea factible, el mediador debe mantenerse en una posición imparcial, al margen del conflicto, y limitarse a conducir a las partes por el camino del diálogo, la reflexión y la cooperación sin beneficiar a uno en detrimento del otro.
c)      Neutralidad(artículo 8). En consonancia con el principio anterior, el mediador debe abstenerse de toda valoración, juicio, consejo y determinación que pueda a influir en la decisión de las partes. Estas deben llegar a un acuerdo por sí mismas, libremente, sin la influencia de un tercero.
d)     Confidencialidad(artículo 9). La confidencialidad se extiende al mediador, a las partes en conflicto y demás que intervienen en el proceso (comediadotes, abogados, psicólogos, etc. que sean requeridos para asesorar).
Este es un principio fundamental ya que pretende garantizar el respeto a la vida privada de las personas. Hay que tener en cuenta que durante las distintas fases del proceso, sobretodo en la exploración del problema y redefinición del mismo que puede tener lugar en reuniones individuales (también llamadas caucus, según Marinés Suares), las personas ponen su confianza en el mediador aportando datos relevantes que de otro modo no se atreverían a decir.
Por lo tanto no se pueden revelar, en un proceso judicial o de arbitraje, documentos y datos obtenidos en mediación. Se exceptúan los casos en que las partes acuerden expresamente y por escrito la posibilidad de revelar información confidencial o cuando un juez de lo penal, siempre que tenga motivos para ello, solicite información mediante resolución judicial.
Incumplir el deber de confidencialidad supone una infracción con consecuencias jurídicas.

Flexibilidad y limitaciones

El legislador da libertad a las partes para que lleven a cabo la mediación como deseen, siempre y cuando se respeten los principios generales y se organicen llevando un orden. Esto refuerza la esencia de la mediación: las partes tienen la oportunidad de solucionar sus diferencias por sí mismas, son las que tienen el control y la voluntad de llegar a un acuerdo.
Además, mientras se desarrolle la mediación, no pueden ejercitar ninguna acción judicial o extrajudicial (experto las medidas cautelares o urgentes para evitar que determinados derechos o bienes puedan quedar perjudicados) y ningún juez puede tener conocimiento del contenido y desarrollo del proceso.

Requisitos para ser mediador

Viene recogido en el Título III: Estatuto del mediador. Según la ley: “pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión”. En este sentido, no puede ser mediador una persona jurídica. Aunque existe la posibilidad de crear organismos públicos y privados que desempeñen la labor de mediación, a efectos de responsabilidad debe ser una persona física la que intervenga. Este punto es importante porque en el contrato de mediación y en el acuerdo final el mediador debe firmar con su propio nombre y apellidos y no con la denominación de la empresa que ofrece los servicios de mediación.

No obstante, el mediador no podrá desempeñar esta función cuando desarrolla otra actividad incompatible. Tal es el caso del abogado-mediador: no puede hacer mediación cuando, tras no llegar las partes a un acuerdo, decide defender a una parte en el proceso judicial contencioso; o el supuesto del psicólogo-mediador: no puede ejercer de mediador y a la vez llevar a cabo sesiones de terapia a las mismas personas.
Por lo que se refiere a la formación, el mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.
Estos requisitos no están lo suficientemente definidos teniendo en cuenta la importancia del mediador. A no ser que en el Reglamento se concrete más, el punto 2 del artículo 11 abre la puerta a todo tipo de formación sin establecer un control de calidad y asegurando una formación óptima para el desempeño de la labor mediadora. Se deja a las distintas comunidades autónomas decidir qué formación es necesaria, qué título acreditará su validez y qué institución, pública o privada, puede gestionarla. Este traslado de competencias puede generar desigualdad en la preparación profesional y una falta de calidad en el servicio de mediación. Deberían de aunarse los criterios de formación y evaluación y llevar un control que asegure unos conocimientos y experiencia mínima aceptable como ocurre en otras profesiones.
Además, se hecha en falta una mención explícita a qué institución de derecho público agrupará a los mediadores. ¿Qué entidad regulará el ejercicio de esta profesión, velará por sus derechos y creará el registro? Actualmente este aspecto compite a las comunidades autónomas, donde aún no se han creado Colegios Oficiales de Mediadores que representen a esta profesión.

Responsabilidad del mediador

Por el mero hecho de aceptar el encargo de mediación, el mediador debe cumplir con sus deberes profesionales y seguir los principios que lo rigen. En caso contrario, las partes en controversia pueden ejercitar acciones judiciales contra el mediador.
Para prevenir posibles daños a las partes, en el caso de que el mediador infrinja el código ético, este “deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga”.

Coste

Si la mediación se rige por el principio de igualdad, cada uno pagará a partes iguales el proceso de mediación, a no ser que se pacte otra cosa. No obstante, el mediador podrá solicitar un anticipo, como provisión de fondos, para hacer frente a los gastos de la mediación.

La falta de pago permite al mediador dar por finalizada la mediación, independientemente de la voluntad de las partes y del transcurso del proceso.

Procedimiento

En el Título IV de la ley viene el Procedimiento de mediación. Es una de las partes más importantes porque afecta a nuestro trabajo como mediadores y sus efectos sobre las partes en conflicto.
Por ejemplo: ¿Cuándo comienza la confidencialidad del mediador? Parecería lógico que desde el primer encuentro el mediador guardara secreto profesional de todo cuento se dice. Sin embargo, la confidencialidad tendrá efecto a partir de la sesión constitutiva, esto es, cuando se firme el acta de inicio.
En el primer contacto, en la sesión informativa, el mediador solo se limitará a informar sobre la mediación, el proceso a seguir, sobre los principios en los que ha de basarse y los derechos y deberes de cada uno. Además, explicará los efectos jurídicos del acuerdo, para que cada uno sea consciente de las consecuencias de sus decisiones. Finalmente, el mediador tratará el coste de la mediación.
Desde el punto de vista administrativo, y para garantizar el principio de voluntariedad, es necesaria una aceptación voluntaria de las partes a través de un contrato de mediación. En este contrato debe contener, como mínimo:
– los datos personales de las partes, de manera que puedan ser perfectamente identificadas;
– la designación del mediador;
– el tipo de conflicto (familiar-intergeneracional, divorcio, educativo, vecinal, etc.), no hay que ceñirse a conceptos técnicos, aunque sí delimitar bien el tipo de conflicto para que la mediación no termine en divagaciones;
– el proceso que se va a seguir, la duración estimada de cada sesión y el número de sesiones;
– el coste de la mediación, por un lado, y los honorarios del mediador, por otro. Si es necesaria una provisión de fondos, también se reflejará.
– el lugar donde se celebrará la mediación;
– en caso de tratarse de una comunidad autónoma donde se hablan otros idiomas o las partes no comprendan bien el español y deciden usar otra lengua, se dejará constancia del idioma que se utilizará.
Este documento que elaboraremos en la sesión constitutiva, donde ya sí hay confidencialidad, se denomina Acta y debe ser firmado libre y voluntariamente por las partes y el mediador.

Finalización de la mediación

La mediación concluirá de distintas maneras: sin acuerdo, con acuerdo total o acuerdo parcial.
La mediación sin acuerdo se producirá en el caso de que las partes no encuentren una solución consensuada o bien porque el mediador o las partes den por finalizado el proceso de mediación debido a determinadas circunstancias. Por ejemplo, porque una de las partes, aún aceptando la mediación, no colabora. En este caso no existe una predisposición para escuchar ni buscar soluciones.
Si las partes aportaran documentación, una vez finalizada la mediación, el mediador la devolverá. En el caso de los apuntes, notas, actas de cada sesión y demás documentación elaborada en el proceso, el mediador tiene la obligación de guardarla en un expediente y custodiarla bajo su total responsabilidad.
Naturalmente, como en el caso de la sesión constitutiva, hay que dejar constancia en el Acta la conclusión del proceso y los acuerdos llegados, si los hubiere. Si no hay pacto, hay que reflejar las causas que obligaron a ello.
Para los casos de separación o divorcio, en el Acta se puede incorporar el Convenio Regulador como acuerdo de las partes.

El acuerdo de mediación

Aquí debe identificarse claramente los nombres de las partes en conflicto, DNI y domicilio, así como la fecha y el lugar donde se ha firmado. Contendrá también el acuerdo en sí, bien sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación, y las obligaciones y derechos de cada uno.

Es importante que el mediador vigile que el acuerdo sea equitativo, que no perjudique a una de las partes, ya que un acuerdo injusto, aún siendo privado, puede ser anulado por un juez.
El acuerdo debe ser firmado por las partes y se harán tantas copias como personas hayan intervenido.
Un aspecto importante a tener en cuenta es que una vez firmado el acuerdo, este  se considera como un título ejecutivo, es decir, es un documento que lleva aparejada una ejecución. O lo que es lo mismo, debe acatarse lo que ambas partes han convenido. En caso de que uno de ellos rompiera el acuerdo, la otra parte tiene derecho de acudir al juez para defender sus derechos. El documento firmado será clave para demostrarlo.
Tras la firma del acuerdo, se puede llevar al notario para que de fe y asignarle un carácter más público, con las garantías jurídicas que ello conlleva. Es necesario presentar una copia de las Actas firmadas en la sesión constitutiva y en la final y una copia del acuerdo.
La razón de presentar las Actas es para asegurar que las partes aceptaron voluntariamente el proceso de mediación y el acuerdo es alcanzado libremente.
Es por esta razón que los Principios generales de la mediación son tan importantes, porque su respeto evita problemas posteriores.

La inclusión de los medios electrónicos en la mediación

Una de las novedades de esta ley es que permite desarrollar la mediación a través de medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.
Aunque la esencia de la mediación es llevarla a cabo físicamente, el permitir utilizar la tecnología para resolver conflictos supone un avance en este ámbito.

Tribunal competente para asegurar el cumplimiento de los acuerdos

Si la mediación se llevó a cabo cuando las partes estaban en un proceso judicial, el tribunal competente será el mismo.

En el supuesto de que el pacto se hubiera homologado, tal es el caso del divorcio de mutuo acuerdo en el que la sentencia judicial homologa el compromiso alcanzado en la mediación (en este caso sería el convenio regulador), será el juez que instruyó la causa.  

Y para aquellos procesos de mediación iniciados a priori del orden judicial, tiene competencia para ordenar el cumplimiento de los acuerdos el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Leyes que son modificadas para adaptarlas al ámbito de la mediación

1.- Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales [1 artículo].
Artículo 5, letra (ñ: «… ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»
2.- Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación [1 artículo]
Artículo 2, apartado 1, letra i: «i) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»
3.- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [24 artículos]
Artículo 19, apartado 1: «1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.»
Artículo 39: «Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte.
El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.»
Artículo 63, apartado 1: «1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.»
Artículo 65, apartado 2, párrafo segundo: «Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación.»
Artículo 66: «Artículo 66. Recursos en materia de competencia internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia objetiva.
1. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia internacional, por pertenecer el asunto a tribunal de otro orden jurisdiccional, por haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación o por falta de competencia objetiva, cabrá recurso de apelación.
2. Contra el auto por el que se rechace la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación cuando el auto rechace la sumisión del asunto a arbitraje o a mediación.»
Artículo 206, apartado 2, regla 2ª: «2.ª Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias o decretos, cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda, reconvención, acumulación de acciones, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de transacciones, acuerdos de mediación y convenios, medidas cautelares y nulidad o validez de las actuaciones.
También revestirán la forma de auto las resoluciones que versen sobre presupuestos procesales, anotaciones e inscripciones registrales y cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta Ley tramitación especial, siempre que en tales casos la ley exigiera decisión del Tribunal, así como las que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria, salvo que, respecto de estas últimas, la ley hubiera dispuesto que deban finalizar por decreto.»
Artículo 335, apartado 3: «3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.»
Artículo 347, apartado 1, párrafo segundo: «El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.»
Artículo 395, apartado 1, párrafo segundo: «Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.»
Artículo 414, apartado 1, párrafo segundo: «Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.»
Artículo 415, apartados 1 y 3: «1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas.
Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.
Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.
En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.»
«3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes.
Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia.»
Artículo 438, apartado 3, excepción 4ª: «4.ª En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.»
Artículo 440, apartado 1: «El secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el secretario judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.
En la citación se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.
En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.
La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de tres días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de esta Ley.»
Artículo 443, apartado 3: «3. Oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado anterior, así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y, si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga.
En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.»
Artículo 517, apartado 2, número 2: «2. Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.»
Artículo 518: «Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial, o resolución arbitral o acuerdo de mediación.
La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.»
Artículo 539, apartado 1: «Para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros.»
Artículo 545, apartado 2: «2. Cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación, será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación.»
Artículo 548: «Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación.
No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado.»
Artículo 550, apartado 1, ordinal 1º: «Cuando el título sea un acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se acompañará, además, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.»
Artículo 556, apartado 1, párrafo primero: « Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación.
1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.»
Artículo 559, apartado 1, ordinal 3º: «3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.»
Artículo 576, apartado 3: «3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.»
Artículo 580: «Casos en que no procede el requerimiento de pago.
Cuando el título ejecutivo consista en resoluciones del secretario judicial, resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, o acuerdos de mediación, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero, no será necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes.»
4.- Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales [4 artículos]
Artículo 2, apartado 3: «Los títulos profesionales regulados en esta Ley serán expedidos por el Ministerio de Justicia.»
Disposición adicional octava: «Licenciados en Derecho.
Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes obtengan un título de licenciado en Derecho con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que se encuentren en condiciones de solicitar la expedición del título oficial de licenciado en Derecho, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»
Disposición adicional novena: « Títulos extranjeros homologados.
Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes en el momento de entrada en vigor de la presente Ley hubieran solicitado la homologación de su título extranjero al de licenciado en Derecho, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que obtengan dicha homologación, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»
Disposición transitoria única, apartado 3: «3. Quienes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley se encontraran en posesión del título de licenciado o grado en Derecho o en condiciones de solicitar su expedición y no estuvieran comprendidos en el apartado anterior, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan.»

5. Conclusión

Aunque esta ley ha llegado con retraso, es un paso importante en el ámbito de la mediación por cuanto aúna criterios y ofrece mayores garantías y seguridad a los mediadores en el desempeño de sus funciones. Es un modelo que da más protagonismo y control a las partes. Fomenta la participación activa, el respeto mutuo, la igualdad, la colaboración y provee de un mayor poder de decisión y compromiso.
Con este tipo de iniciativa legislativa se contribuye a mejorar y modernizar el sistema de justicia, dotándolo de calidad y garantía ante una sociedad que demanda procesos flexibles, rápidos y económicos. Es una alternativa, un instrumento de que disponen todos aquellos inmersos en un conflicto para mejorar la comunicación y las relaciones sociales, para llegar a acuerdos sólidos y duraderos y reducir tanto los costes económicos como el tiempo necesario para resolver el conflicto. 
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