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El Real Decreto-Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles en España

Ya han pasado catorce años desde que el Consejo de Europa aprobara la Recomendación R(98)1, de de 21 de enero 1998 sobre Mediación Familiar y diez años desde que el Comité Económico y Social Europeohiciera lo mismo con el Dictamen de 11 diciembre 2002 sobre el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil.
Durante todos estos años en España se ha legislado la Mediación según los criterios e intereses de las distintas Comunidades Autónomas. Cada cual a su manera e interpretando el objeto, ámbito de aplicación, finalidad, requisitos, etc., han creado un abanico de leyes y reglamentos que hacen difícil la labor del mediador en todo el territorio nacional a diferencia de otras profesiones. Incluso dichas normas siempre han estado limitadas al ámbito familiar y no a otras realidades sociales que también necesitan una urgente intervención mediadora, excepto Cataluña que siempre va un paso por delante del resto.
Una década hemos tenido que esperar para que el Pleno del Congreso de los Diputadosratificara el día 29 de marzo de 2012, por 309 votos a favor y 1 abstención, el Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esta ley se enmarca en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2012 y viene a ser una vía para descongestionar el alto volumen de procesos judiciales civiles y mercantiles. Con esta ley el gobierno pretende implantar una justicia de calidad, garantizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos y sentar las bases para el ejercicio de la mediación. Por tanto, se trata de una norma general, no circunscrita solamente al ámbito de familia, en la que se aúnan los criterios que han de regir la mediación para todos, incluyendo la definición oficial, los distintos Principios que la rigen, el Estatuto del mediador, el procedimiento y la ejecución de los acuerdos.
Naturalmente, esta norma influye en otras tan importantes y esenciales de nuestro ordenamiento jurídico para que su implantación y eficacia estén aseguradas:

1.- Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación. Disposición Final primera.
2.- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Disposición Final segunda.
 3.- Modifica la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. Disposición Final tercera.




Motivos

Esta norma es una respuesta a la exigencia de la Unión Europea para que, en un plazo determinado cuyo vencimiento era a finales del año 2011, todos los países integrantes tuvieran a nivel nacional una ley de mediación. En España no lo ha habido. Si bien es cierto que cada comunidad autónoma tiene una propia, estas no tienen el reconocimiento europeo al no ser promulgadas por las Cortes Españolas y carecer de ámbito general. Ante la dificultad de promulgar una ley urgente por medio de las Cortes, la Constitución Española autoriza al Gobierno a dictar normas con rango de ley solo en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Por este motivo, el Gobierno español decidió tramitar urgentemente un Real Decreto-Ley que sentara las bases de la mediación nacional. Esto da tiempo al legislador para constituir comisiones que preparen una ley completa y estable de la mediación, con sus reglamentos que la desarrollen, sin la presión de la Unión Europea.
Por otro lado, el Estado tiene la obligación de garantizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos e implantar una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja. Los tribunales de justicia son, hoy en día, el primer recurso ante un conflicto. En muchas ocasiones se gasta el Estado mucho dinero en demandas o denuncias sin trascendencia que ralentizan la justicia y la encarecen. La gran mayoría de los jueces se enfrentan a montañas de casos triviales, que pueden resolverse con  un poco de sentido común y diálogo, y frenan los procesos judiciales que requieren una mayor intervención de la justicia por su delicada materia. Con la nueva ley se pretende que los tribunales de justicia sean el último remedio, reduciendo su intervención a aquellos casos en que las partes enfrentadas no hayan sido capaces de poner fin, desde el acuerdo, a la situación de controversia.
No se trata de un proceso judicial alternativo. La mediación debe ser una herramienta para que las personas intenten arreglar sus problemas de manera autónoma, aunque con la ayuda de un mediador. Si son incapaces, se abre la vía del proceso judicial como último recurso.




Definición de Mediación

Esta norma tiene un carácter procesal puesto que regula la forma en que ha de desarrollarse la mediación, como debe hacerse, en qué circunstancias y quienes están legitimados para ello. El actual Real Decreto-Ley establece que la mediación es “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.
La mediación es, por tanto, un medio, una herramienta para llegar a un acuerdo. Sin embargo, no especifica si tiene lugar dentro o fuera del ámbito judicial, si el mediador puede estar representado por un juez y su finalidad. El legislador debería ser más explícito, como hacen las leyes autonómicas, y dejar constancia que se trata de un procedimiento extrajudicial. El mediador no tiene poder de decisión, solo ayuda a las partes en el proceso, fomentando la comunicación, el diálogo y la negociación para que lleguen a un acuerdo equitativo, justo, estable y duradero.
En la esencia de la mediación hay un componente humano, donde se conjugan intereses, deseos, miedos, prejuicios, etc. que han de tomarse en consideración para que el acuerdo perdure y las partes queden satisfechas. No se reduce a buscar una solución que ponga fin al conflicto. En ese camino hay que pararse y abrir vías de comunicación, intercambiar posiciones, puntos de vista y reflexionar sobre el conflicto.

Ámbito de aplicación

Una de las exigencias de la Unión Europea era que la mediación pudiera hacerse ante conflictos internos de cada país y ante conflictos transfronterizos. La libre circulación de personas y mercancías por los estados de la Unión Europea exigían una legislación más amplia. De esta manera pone fin a los problemas judiciales en caso de conflicto entre personas o empresas de distintos países. Ahora, con este Real Decreto-Ley, se pueden solucionar conflictos entre una empresa española y otra alemana en cualquier lugar, sin la limitación de a quién le compete, y de manera rápida. El acuerdo puede hacerse en un día, mientras que por la vía judicial hay que respetar los plazos establecidos, lo que conlleva una dilatación de meses o años.
La mediación se aplicará en todos aquellos conflictos que entren en el ámbito civil o mercantil (nacionales y transfronterizos), excepto la mediación penal, la mediación con las Administraciones Públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.
Sobre la mediación en materia de consumo, que está fuera de esta ley, ¿qué ocurre si fracasa el servicio público que lleva la mediación? ¿Pueden las partes acudir a un mediador privado como en los asuntos civiles? ¿Dónde está el límite del conflicto civil y del conflicto en materia de consumo?
Un ejemplo claro es la definición de consumidor o usuario. Según la Ley Generalpara la Defensade los Consumidores y Usuarios, son “consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Es decir, aquel autónomo que compra un ordenador para su trabajo no puede acudir a una oficina municipal de información al consumidor para defender sus derechos, en caso de que el ordenador estuviera defectuoso, porque el equipo está destinado a su actividad empresarial. En este caso, solo queda recurrir a la mediación mercantil para llegar a un acuerdo con el vendedor porque por la vía de consumo está cerrada.
Por otro lado, un usuario que no llega a un acuerdo con el vendedor en el Servicio de Mediación de Consumo del Ayuntamiento, por ejemplo, ¿puede solicitar otro proceso de mediación, pero esta vez en el ámbito civil?

Principios de la mediación

Establece como principios los siguientes:

a)      Voluntariedad y libre disposición
b)      Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores
c)      Neutralidad
d)     Confidencialidad

Requisitos para ser mediador

Según el Real Decreto-Ley: “pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.
El mediador deberá contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. Esta formación específica proporcionará a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico”.
Estos requisitos son muy generales, dejando a las distintas comunidades autónomas decidir qué formación es necesaria, qué título acreditará su validez y qué institución, pública o privada, puede gestionarla. Este traslado de competencias puede generar desigualdad en la preparación profesional y una falta de calidad en el servicio de mediación. Deberían de aunarse los criterios de formación y evaluación y llevar un control de calidad que asegure unos conocimientos y experiencia mínima aceptable como ocurre en otras profesiones.
Además, se hecha en falta una mención explícita a qué institución de derecho público agrupará a los mediadores. ¿Qué entidad regulará el ejercicio de esta profesión, velará por sus derechos y creará el registro? Actualmente este aspecto compite a las comunidades autónomas, donde aún no se han creado Colegios Oficiales de Mediadores que representen a esta profesión.

Responsabilidad del mediador

Por el mero hecho de aceptar el encargo de mediación, el mediador debe cumplir con sus deberes profesionales y seguir los principios que lo rigen.
Para prevenir posibles daños a las partes, en el caso de que el mediador infrinja el código ético, este “deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga”.

Coste

Si la mediación se rige por el principio de igualdad, cada uno pagará a partes iguales el proceso de mediación, a no ser que se pacte otra cosa. No obstante, el mediador podrá solicitar un anticipo, como provisión de fondos, para hacer frente a los gastos de la mediación.

Procedimiento

En el Título IV de la ley viene el Procedimiento de mediación. Es una de las partes más importantes porque afecta a nuestro trabajo como mediadores y sus efectos sobre las partes en conflicto.
Por ejemplo: ¿Cuándo comienza la confidencialidad del mediador? Parecería lógico que desde el primer encuentro el mediador guardara secreto profesional de todo cuento se dice. Sin embargo, la confidencialidad tendrá efecto a partir de la sesión constitutiva, esto es, cuando se firme el acta de inicio.
En el primer contacto, en la sesión informativa, el mediador solo se limitará a informar sobre la mediación, el proceso a seguir, sobre los principios en los que ha de basarse y los derechos y deberes de cada uno. Además, explicará los efectos jurídicos del acuerdo, para que cada uno sea consciente de las consecuencias de sus decisiones. Finalmente, el mediador también debe tratar el coste de la mediación.
Desde el punto de vista administrativo, para que pueda llevarse a cabo la mediación, es necesaria una aceptación voluntaria de las partes a través de un contrato de mediación. En este contrato debe contener, como mínimo:

– los datos personales de las partes, de manera que puedan ser perfectamente identificadas;
– la designación del mediador;
– el tipo de conflicto (familiar-intergeneracional, divorcio, educativo, vecinal, etc.), no hay que ceñirse a conceptos técnicos, aunque sí delimitar bien el tipo de conflicto para que la mediación no termine en divagaciones;
– el proceso que se va a seguir, la duración estimada de cada sesión y el número de sesiones;
– el coste de la mediación, por un lado, y los honorarios del mediador, por otro. Si es necesaria una provisión de fondos, también se reflejará.
– el lugar donde se celebrará la mediación;
– en caso de tratarse de una comunidad autónoma donde se hablan otros idiomas o las partes no comprendan bien el español y deciden usar otra lengua, se dejará constancia del idioma que se utilizará.

Este documento que elaboraremos en la sesión constitutiva, donde ya sí hay confidencialidad, se denomina Acta y debe ser firmado libre y voluntariamente por las partes y el mediador.

Finalización de la mediación

La mediación concluirá de distintas maneras: sin acuerdo, con acuerdo total o acuerdo parcial.
La mediación sin acuerdo se producirá en el caso de que las partes no encuentren una solución consensuada o bien porque el mediador o las partes den por finalizado el proceso de mediación debido a determinadas circunstancias. Por ejemplo, porque una de las partes, aún aceptando la mediación, no colabora. En este caso no existe una predisposición para escuchar a la otra parte ni para buscar soluciones.
Si las partes aportaran documentación, una vez finalizada la mediación, el mediador la devolverá. En el caso de los apuntes, notas, actas de cada sesión y demás documentación elaborada en el proceso, el mediador tiene la obligación de guardarla en un expediente y custodiarla bajo su total responsabilidad.
Naturalmente, como en el caso de la sesión constitutiva, hay que dejar constancia en el Acta la conclusión del proceso y los acuerdos llegados, si los hubiere. Si no hay pacto, hay que reflejar las causas que obligaron a ello.
Para los casos de separación o divorcio, en el Acta se puede incorporar el Convenio Regulador como acuerdo de las partes.

El acuerdo de mediación

Aquí debe identificarse claramente los nombres de las partes en conflicto, DNI y domicilio, así como la fecha y el lugar donde se ha firmado. Contendrá también el acuerdo en sí y las obligaciones y derechos de cada uno.
Es importante que el mediador vigile que el acuerdo sea equitativo, que no perjudique a una de las partes, ya que un acuerdo injusto, aún siendo privado, puede ser anulado por un juez. Tal es el caso, por ejemplo, del reparto de bienes en el proceso de separación y divorcio. Si en la mediación deciden las partes que uno se quede con la totalidad de los bienes (casa, coche, etc.) y el otro sufrague los créditos pendientes (hipoteca), aunque es un caso llevado al extremo, sirve para ilustrar lo injusto del acuerdo. Esto llevado al Convenio Regulador sería rechazado por el juez.
El acuerdo debe ser firmado por las partes y se harán una copia para el mediador y una para cada parte.
Un aspecto importante a tener en cuenta es que una vez firmado el acuerdo, este  se considera como un título ejecutivo, es decir, es un documento que lleva aparejada una ejecución. O lo que es lo mismo, debe acatarse lo que ambas partes han convenido. En caso de que uno de ellos rompiera el acuerdo, la otra parte tiene derecho de acudir al juez para defender sus derechos. El documento firmado será clave para demostrarlo.
Una vez firmado el acuerdo, se puede llevar a un notario para que de fe y darle un carácter más público, con las garantías jurídicas que ello conlleva. Para ello, es necesario presentar una copia de las Actas firmadas en la sesión constitutiva y en la final y una copia del acuerdo.
La razón de presentar las Actas es para asegurar que las partes aceptaron voluntariamente el proceso de mediación y el acuerdo es alcanzado libremente. Un acuerdo firmado bajo coacción no tiene ninguna validez.
Es por esta razón que los Principios generales de la mediación son tan importantes, porque si se respetan evitan problemas posteriores.

Conclusión

Aunque la iniciativa legislativa ha llegado un poco tarde, es un paso importante en el ámbito de la mediación por cuanto aúna criterios y ofrece mayores garantías a los que la ejercemos. Como toda ley primeriza, es necesario un reglamento que la desarrolle y permita el ejercicio de la mediación de forma homogénea en toda España.

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